RECHAZO DE LAS LICENCIAS MEDICAS

rechazo de las licencias médicas por salud mental

RECHAZO DE LAS LICENCIAS MÉDICAS POR SALUD MENTAL

UN RETROCESO EN EL RESPETO Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CHILE

Introducción

En el reportaje de investigación del periodista Cristóbal Peña, publicado en CIPER Chile, el 16 de febrero de 2010, ante el alza de las licencias médicas por salud mental, el Superintendente de Seguridad Social de la época señalaba “…el aumento en los costos por licencias incide en una disminución de los recursos disponibles para prestaciones médicas. Y desde las aseguradoras privadas se han encargado de prevenir que esta tendencia al alza incidirá en los precios de los planes de salud del año próximo”.  En marzo de ese año, el presidente de la Asociación de Isapres, Eduardo Aninat, citó a una conferencia de prensa en la que alertó sobre el problema: “Estamos perdiendo una chorrera de plata”. La queja aludía al resultado de un informe encargado a cuatro prestigiosos centros de estudios que indicaba un incremento del 21.7% en la extensión de licencias médicas entre 2006 y 2007 en el sistema privado. Junto con dar a conocer las cifras, que atribuyó a los fraudes, el ex ministro de Eduardo Frei Ruiz-Tagle aprovechó de decir que frente a este escenario “es posible” un alza en los planes de salud.  Dos semanas después de la conferencia de prensa, ante las protestas generalizadas del mundo político, que reclamó por reformas profundas al sistema, siete de las ocho aseguradoras abiertas elevaban los precios en un 8% promedio.[1]

El desmantelamiento del Estado Social Democrático de Derecho ha sido un fenómeno que se ha materializado en Chile  a través de modificaciones legales y constitucionales que han acogido el modelo privado como sistema de satisfacción de derechos de contenido Económico, Social y Cultural, reduciendo el tamaño del Estado, bajo el slogan de “mejorar la eficiencia”, sin embargo el modelo subsidiario ha permitido entregar a los grandes holdings económicos un nicho de mercado que puede ser de muchas utilidades, en desmedro de algunos derechos humanos.

En el marco expresado, el presente trabajo pretende exponer cómo la salud mental de la población ha sido puesta en peligro ante la falta de fiscalización y control por parte del Estado, en el cual el modelo neoliberal ha sido un fracaso.

El siguiente caso es un caso verídico, el cual hemos eliminado algunos datos para proteger la privacidad de las personas involucradas. Don Julio, de 65 años, es un camionero a quien le diagnosticaron un cuadro ansioso depresivo que se extendió por cinco meses con otras complicaciones más severas. En esos meses, don Julio no consiguió que ninguna de las siete licencias que le extendió su médico, fueran autorizadas por su isapre. Tuvo que apelarlas todas ante la Comisión Médica Preventiva e Invalidez (COMPIN), que le dio la razón una y otra vez. Sus últimas licencias fueron extendidas en noviembre y diciembre y, por cierto, fueron rechazadas. Pero antes de eso fue derivado a dos médicos dependientes de su isapre. Uno le aconsejó reposo; el otro lo animó a volver al trabajo, previniéndolo únicamente de que no tomara antidepresivos cuando condujera su camión. Finalmente, como las veces anteriores, la Comisión Médica Preventiva respectiva autorizó las últimas dos licencias rechazadas por la isapre. La Institución de Salud Previsonal decidió entonces interponer un recurso de Jerarquía ante la Superintendencia de Seguridad Social para que dejara sin efecto la resolución, la que le dio la razón a ésta. El 10 de febrero Don Julio recibió una carta de la empresa señalándole que como las licencias habían sido cobradas y posteriormente rechazadas, debía devolver el dinero recibido: $679.112.[2]

 

 

Descripción del Problema.

La Isapre y la Comisión Médica Preventiva e Invalidez (COMPIN) pueden rechazar, reducir o ampliar el periodo de reposo de una licencia médica. Las causales de rechazo o reducción de una licencia médica pueden ser de orden médico, jurídico y administrativo.

Causales de orden médico

o          Falta de justificación del reposo porque se considera que no hay una incapacidad laboral temporal que impida que el trabajador asista a trabajar, o bien, que habiendo estado originalmente impedido de ir al trabajo, el reposo otorgado es excesivo.

o          Pérdida de la temporalidad de la licencia médica. La licencia médica tiene por finalidad que el trabajador haga reposo por un tiempo para que recupere su salud y vuelva a trabajar. Por ende, corresponde rechazar las licencias médicas en que se determine que el trabajador ya no va a estar nuevamente en condiciones de volver al trabajo (irrecuperabilidad), ello se explica porque la licencia es un beneficio temporal y no puede usarse indefinidamente como si fuera una pensión de invalidez.

Causales de orden jurídico

o          Falsificación o adulteración de la licencia médica.

o          Entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad debidamente comprobada.

o          Enmendadura de la licencia. En estos casos se puede obtener una licencia que reemplace la enmendada.

o          Realización de trabajos remunerados o no remunerados, durante el período de reposo dispuesto en la licencia.

Causales de orden administrativo

o          No tener la calidad de trabajador dependiente o independiente.

o          Presentación de la licencia fuera de plazo por parte del trabajador.

o          Incumplimiento del reposo. En todo caso, no se considera incumplimiento del reposo la concurrencia a exámenes o procedimientos ordenados por el profesional médico, lo que deberá acreditarse.[3]

Con fecha 16 de octubre de 2013, la Universidad Diego Portales presentó el Informe sobre DHH. En Chile 2013. En este se abrió un capítulo especial denominado “Salud Mental y Derechos Humanos: La Salud de Segunda Categoría”[4]. En este trabajo se hace mención al deteriorado estado de la salud mental de la población y su escasa cobertura por parte del sistema público y privado de salud, configurando una vulneración al Principio de No Discriminación. Ello, teniendo presente cinco grandes aspectos:

  1. Una Brecha entre las demandas de atención por salud mental;
  2. Falta de disponibilidad de atención primaria en salud mental. Al 2011 21 comunas y 486 establecimientos en que los Programas no tenían cobertura por salud mental.[5]
  3. Existencia de importantes brechas en horas de atención disponibles por Salud Mental.
  4. Mayor tasa de rechazos de licencias médicas por problemas de Salud Mental al ser comparadas con otros problemas de salud.
  5. Ausencia de planes o estrategias específicas para atender las necesidades de niños y niñas reconocidos como grupos vulnerables.

Cabe hacer presente que las licencias por salud mental, en el año 2008 fueron la primera causa de incapacidad transitoria de los usuarios del sistema público. Por otro lado, la tasa de rechazo de licencias médicas por problemas de salud mental es mayor que las presentadas por otros problemas de salud.

El documento aludido hace mención que la salud mental en Chile, tiene un bajo presupuesto, cuyo máximo es un 3% del gasto total en salud. Lo anterior, superado por países como EEUU. Con un 6%; Uruguay con un 7%; Australia con un 9.6%; Reino Unido con un 10%; Suecia y Nueva Zelanda con un 11%.[6]

Conforme las estadísticas de la Organización Mundial de la Salud, una de cada cuatro personas desarrollan uno o más trastornos de salud mental en el transcurso de su vida. El 75% de los afectados en países de ingreso bajo o medio no reciben tratamiento o asistencia necesarios.[7] Asimismo, conforme los datos de Naciones Unidas, 176.000.000 de personas, en América Latina tenían problemas de salud mental. Asimismo, dentro de las patologías más frecuentes en materia de Salud Mental, se encuentra la depresión. Particular análisis resulta advertir que la depresión entre niños y adolescentes alcanza un 20%.[8] Con todo, es preocupante destacar que Chile ocupa el segundo lugar en aumento de las tasas de mortandad por suicidio, entre los años 1995 y 2009, siendo superado por Corea, entre los miembros de la OCDE. En el año 2011, la tasa de suicidio infanto-juvenil se duplicó en nuestro país, pasando de 4 a 8 por cada cien mil habitantes.[9]

Si bien es cierto, puede que la realidad socio-cultural entre Chile y Corea no sea la misma, si comparten el hecho de ser ambas economías competitivas. Por otro lado, sostenemos que la ausencia de cobertura en salud mental por parte de los prestadores de salud pública y privada, como asimismo el rechazo de las licencias médicas producto de estas patologías han contribuido al alza en las tasas de suicidio. Debe pensarse en el gran estigma social que trae aparejado el hecho de padecer alguna de estas enfermedades, la discriminación que provoca y la consecuente crisis familiar y personal que ello conlleva, más aún si se trata de hijos o hijas menores de edad. Por otro lado, la persona que padece una enfermedad propia de este grupo de problemas de salud, por ejemplo depresión, ante el rechazo de la licencia médica o la reducción en los plazos de reposo, genera una importante barrera para recibir el tratamiento adecuado, generando desesperanza y aislamiento social, repercutiendo negativamente en sus relaciones sociales y familiares, dificultando la integración y/o el desarrollo de de las labores propias de su mismo trabajo, sin perjuicio de afecar otros indicadores de salud, como cardiopatías; sídrome de dolor crónico; suicidio. En este último caso, entre el 15% al 20% de las personas que padecen depresión cometen suicidio.[10]

En Chile, de acuerdo con los datos de la Superintendencia de Seguridad Social, se muestra que en el año 2008 el sistema privado de Salud (isapres) rechazó un 46% de licencias médicas por problemas de salud mental, mientras que el sistema público (Fonasa) lo hizo en un 29%, obteniendo ambos sistemas la mayor proporción de rechazos por licencias.[11] Durante el año 2011, las enfermedades por trastornos mentales y de comportamiento, representaron un 19,3% del gasto por subsidio de incapacidad laboral, equivalente a 32.977 millones de pesos. En el año 2010, esta cifra era de 33.347 millones, es decir el año 2011 fue levemente inferior, por lo que las autoridades lo han calificado como un “Ahorro”. [12]  De acuerdo con la Superintendencia de Salud, el 16,3% de las licencias rechazadas o reducidas en 2008 por las isapres no fueron reclamadas. El porcentaje equivale a 41.062 casos y supuso un ahorro significativo para quien debería pagarla en caso de hacerse efectiva. Es por ello que diversos actores políticos y sociales, con apoyo del Colegio Médico, no sólo han demandado una mayor fiscalización a las contralorías médicas de las isapres, que se ocupan de evaluar las licencias de sus afiliados. Derechamente han propuesto la creación de un organismo independiente y público que cumpla esta función. Cabe recordar que la “Licencia Médica” es un instrumento terapéutico utilizado por los especialistas como un bien necesario para el tratamiento y recuperación de las personas, por lo que la denegación del derecho al reposo necesario, constituye una privación, perturbación o amenaza contra el derecho a la integridad física y/o psíquica de las personas, al denegárseles el derecho al mejor tratamiento disponible, así consignado por los especialistas.

Principios y Normas Constitucionales Aplicables

1.- La Dignidad Humana.

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. La dignidad del ser humano constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas, y por ello es el soporte estructural de todo el bloque de constitucionalidad, incluyendo la estructura del modelo político como del modelo económico y social. En tal sentido, fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así, como también, establece los principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los gobernantes y gobernados.

Por su estructura, la dignidad humana puede ser analizada desde diferentes teorías de los derechos fundamentales y de los métodos de interpretación constitucional.[13] Así, desde una concepción liberal clásica de los derechos del hombre, la defensa de la persona humana está inserta en un estatus negativo de la persona humana, frente a las posibles violaciones del Estado y de los agentes de la sociedad. Por ello, éstos deben abstenerse de intervenir en el libre desarrollo de la persona humana. Esta posición estática de los poderes públicos es propia de los derechos civiles y políticos o mal llamados de primera generación[14], en atención del modelo abstencionista del Estado. En virtud de la cual, se asume desde entonces que la persona humana autónomamente y en el seno de la sociedad civil, cuenta con las capacidades y potencialidades por sí misma para el ejercicio de sus derechos fundamentales. [15]

Actualmente, sin embargo, esta clásica concepción de la persona humana, sólo se puede entender integrándola a la dignidad de la persona humana, desde una perspectiva de los derechos fundamentales y de la interpretación constitucional propia de la teoría institucional.[16] En ese entendido, el respeto a la dignidad humana se incardina, más bien, en la perspectiva contemporánea de los derechos fundamentales del constitucionalismo social, que partiendo de un estatus positivo de la libertad; reconoce que todas las personas tienen tanto las mismas capacidades y posibilidades sociales de realizarse humanamente, como que también, para ello cuentan con la promoción y auxilio de los poderes públicos y privados.5 En esta perspectiva humanista, la dignidad tiene como sujeto a la persona humana, tanto en su dimensión corporal, como en su dimensión racional, que aseguran su sociabilidad, responsabilidad y trascendencia. Desde la dimensión racional, la dignidad adquiere una perspectiva individual y social, vinculada indisolublemente a la libertad de la persona; con lo cual, la dignidad se funda e inserta en la esfera de lo jurídico-político. En ese sentido, la dignidad se convierte en: “Un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, así como también su autonomía”. Sin embargo, la dignidad no sólo es un valor y principio constitucional, sino también es un dinamo de los derechos fundamentales; por ello, sirve tanto de parámetro esencial de la actividad del Estado y de la sociedad, como también de fuente de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta forma, la dignidad de la persona humana se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo del hombre, razón por la que sólo puede ser entendida a cabalidad en el marco de la teoría institucional.

Como es de entender, la interpretación de conceptos como dignidad de la persona humana, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, justicia, bien común, bienestar, entre otros, son conceptos jurídicos abiertos, en tanto permiten una escala de interpretación diferenciada. Lo cual no quiere decir que objetivamente todos sean válidos a la vez; sino que tienen una validez funcional, en la medida que el juez constitucional debe asumir una de las interpretaciones posibles como válida constitucionalmente, la misma que podrá ir mutando en función de su tarea pacificadora de los conflictos políticos. Claro está que esa función pacificadora sólo se logrará cuando sus resoluciones sean acatadas por el legislador y la opinión pública asiente sus decisiones, con base en el principio de confianza –Vertrauengrundsatz-, que se funda en el consenso social de valores intersubjetivos.[17] Ello es factible, siempre que la judicatura ejerza un método jurídico de interpretación constitucional razonable, previsible y controlable.

En consecuencia, la protección, desarrollo y promoción de los derechos fundamentales hay que encontrarlos en los valores propios de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la interpretación del juez, sino en concordancia con una interpretación indubio pro homine correcta, como viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos.[18]

2.- Principio del Bien Común y la Servicialidad del Estado.

Además de reconocer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, el artículo primero de la Constitución de 1980 establece que el Estado está al servicio de la persona humana, para lo cual debe crear las condiciones sociales necesarias que permitan a todos y cada uno de los individuos, su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto a los derechos que esta Constitución establece (Sic).

La espiritualidad de una persona, si bien es un concepto metafísico, se refiere en la lexicología del constituyente de 1980, a una disposición principalmente moral, psíquica o cultural, que posee un individuo con la intención de la búsqueda de la virtud y el bienestar. En la redacción del inciso 4° del artículo 1 de la Carta Fundamental, tuvieron importante participación los profesores de la Pontificia Universidad Católica de Chile don Jaime Guzmán Errázuriz y don Alejandro Silva Bascuñán, quienes impregnaron una filosofía aristotélico-tomista a la Constitución, al tratar de definir el bien común sobre la base del SJ. Francisco de Suárez quien lo conceptualizó como aquel “Status en el cual los hombres viven en un orden de paz y de justicia con los fines suficientes para la conservación y el desarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la preservación de la paz externa, la felicidad del cuerpo político y la conservación continua de la naturaleza humana. “[19]

Es evidente, que la psicología es una ciencia nueva, y que siempre está en proceso de apertura a nuevas investigaciones e incorporando nuevos conocimientos. Esto le ha llevado a la creación de nuevas escuelas psicológicas que han estudiado desde distintas visiones el comportamiento del ser humano, y que incorporan la espiritualidad como un ámbito en el crecimiento del ser humano, como por ejemplo: Jung, manifiesta que: “lo psicológico y lo espiritual está entrelazado”. Según Jung le parecía simplemente imposible conducir a Dios fuera de la psique. Para Jung, Dios actúa en nuestras vidas desde lo más profundo de nuestro ser y si queremos vivir nuestros destinos, debemos estar en armonía con esta fuerza interior[20]. Para Víctor Frankl (fundador de la logoterapia) ve en la religión la búsqueda del profundo sentido de la vida y que existe un sentido religioso, o relación latente con Dios, hondamente arraigado en el inconsciente profundo de cada persona. Gerald May cuenta su experiencia como psiquiatra, y señala que la terapia se abre a la espiritualidad. Él lo comprobó cuando notaba que sus pacientes no se curaban. Se dio cuenta que la curación tenía que surgir del interior[21]

En dicho contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado “El contenido del artículo 19CPR, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se imponen como deber de los órganos del Estado. Estos principios y valores no configuran meras declaraciones programáticas sino que constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo tenerse presente que el inciso segundo del artículo 6º de la Constitución precisa que los preceptos de ésta obligan no sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona, institución o grupo.”[22]

 

3.- El Derecho al Mejor Tratamiento posible.

Si bien no es un derecho expresamente reconocido en la Carta Fundamental, este tiene plena validez al derivarse del artículo 5 de la Constitución, pues emana de la naturaleza humana y tiene estrecha relación con el derecho a la integridad física y psíquica de las personas, en conjunción con el derecho a la salud. Asimismo, cabe destacar que recientemente ha entrado en vigencia la ley N°20.584 Sobre los Derechos y Deberes de los Pacientes en Salud. En la especie, el derecho a recibir una atención de salud de calidad y segura, según protocolos establecidos. No cabe duda que una atención de salud de calidad y segura involucra necesariamente, en el caso de las enfermedades relativas a la salud mental, una licencia o reposo necesarios, para la recuperación o restablecimiento del individuo. La misma ley señala que en caso de no existir tal atención se puede reclamar directamente al establecimiento y en caso que la respuesta no sea satisfactoria, elevar los antecedentes a la Superintendencia de Salud. Pero qué hacer cuando el tratamiento es obstaculizado por una ISAPRE o Fonasa?. A nuestro juicio, sin perjuicio de las instancias administrativas, procede un recurso de protección al existir eventualmente un acto arbitrario que, a lo menos se encuentra amenazando la integridad física y psíquica de un individuo.

4.- El Derecho a la Integridad Física y Psíquica.

También la Constitución en el art. 19 Nº1 no solo se refiere a la vida sino que también a la integridad física y psíquica, son dos elementos que se encuentran ligados entre sí, como el soma y el axón, el soma es el cuerpo y axón está alrededor del cuerpo como una especie de conexión que permite la sinapsis neuronal. Esta fue una incorporación del doctor Armando Roa consultado en la comisión de estudios de la nueva Constitución, la llamada Comisión Ortúzar vio la necesidad no solo de proteger la integridad física sino que también la psíquica, aquello se vincula con el art. 19 Nº1 en que se prohíbe todo apremio ilegitimo, el cual podemos contextualizar como todo medio utilizado para provocar sufrimiento físico y sicológico a fin de obtener de ella un comportamiento deseado. No todos los apremios son ilegítimos, también hay legítimos, por ejemplo el arresto, cuando por ejemplo un padre se niega a pagar las pensiones alimenticias a sus hijos.

Los apremios ilegítimos afectan la integridad física y síquica de una persona situándose tal conducta fuera de la ley, pudiendo constituir un delito como la tortura. Al efecto, cabe recordar que  Chile ha suscrito la Convención Contra La Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, con el objeto de proscribir toda aplicación de apremio ilegítimo tanto la integridad física como psíquica de las personas.[23]

Cabe preguntarse si acaso la denegación de una licencia médica por salud mental o su reducción podrían constituir una forma de tortura institucionalizada.

5.- Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Artículo 12. Los Estados Partes en el Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

La Observación N° 14, elaborada por el Comité Técnico de Expertos. Es una interpretación que si bien no es vinculante, permite a los Estados tener un punto de exégesis en el análisis y aplicación en torno al derecho a la salud física y mental.

6.- Por último, aplicando la teoría de la integración y la teoría de la interdependencia de los derechos y la indivisibilidad de los mismos, reconocidas en innumerables fallos del Tribunal Constitucional, Debe hacerse una relación entre el bienestar espiritual, la integridad física y psíquica y el derecho a la dignidad humana para concluir que el Estado, sus organismos como los Servicios Públicos, como asimismo las Instituciones de Salud Previsional – que cumplen un rol o servicio público – funcionalmente hablando – y por eficacia horizontal de los derechos, deben respetar y promover el derecho a la salud y al mejor tratamiento posible, absteniéndose de impugnar las licencias médicas por problemas de salud.

7.- Todas estas normas y Principios, estructuradas en una Acción de Protección, deberían lograr arribar a buen puerto, a menos que la libertad económica fuere considerada como un supra derecho.

Reflexiones Finales.

1.-  Parafraseando a Neruda, en su poema 20 “…nosotros los de entonces ya no somos los mismos…” El Estado Social Democrático de Derecho ya no es el mismo, o mejor dicho camina hacia su desmantelamiento. Ese contrato social, por el cual éste mediaba entre dos intereses de dos sujetos como el capitalismo monopolista y la clase trabajadora, ya no tiene sentido, pues las constituciones han dejado de ser normativas en muchos casos, particularmente en lo que respecta a los derechos económicos sociales y culturales, especialmente en lo que respecta a la salud mental de la población.

2.-  La crisis energética que surge en los años 70’, con la crisis del petróleo y que continúa hasta nuestros días, terminó por debilitar este pacto social, pues el Estado ya no podía garantizar derechos. El motor del capitalismo, como sistema económico, ha sido la promoción del beneficio ilimitado. Aquello involucra competencia y tiende a la generación de la violencia para conquistar el poder de nuevos mercados. En efecto, hoy existen nuevas fórmulas de cercamiento (Locke), se trata por ejemplo la promesa de la Globalización feliz, las patentes de invención y las privatizaciones, luego, detrás de la mano invisible del mercado, coexiste el puño militar. Por ello, no es paradójico que ante la existencia de una fuente de recursos, exista una base militar y a la vez, problemas sociales en ese entorno. No se trata de la expansión del Mc. Donalds, sino la expansión del Mc. Douglas.

3.- Con el fin de la Segunda Guerra y el advenimiento de una nueva “paz armada”, surgió en Europa una respuesta para el derecho del más débil (Ferrajoli), el Estado Social Democrático de Derecho, pero luego de la caída del muro de Berlín cesaron los temores del mercado, retrotrayendo el avance que habían experimentado los derechos sociales. Ya Huntington, en su informe trilateral, informaba al Departamento de Estado que el Estado Social había originado un exceso de derechos y reivindicaciones, que generaban ingobernabilidad y atentaba contra la libertad de mercado. Con la crisis energética, se van desbaratando muchos límites, incluso se habla de “capitalismo desbocado” y de “Globalización Feliz”, sobre la base de celebrar los logros en la lucha contra la pobreza que ha protagonizado el libre comercio internacional, el libre movimiento de capitales y las instituciones democráticas.

4.-  El Capitalismo Monopolista ha tratado de impulsar una Constitución Global, cuyo propósito ha sido imponerse sobre el derecho interno de los Estados para defender sus propios intereses. Por ejemplo, el famoso “Consenso de Washington”, de 1990, que propuso determinadas medidas para que el Estado fuera confiable. Lo mismo ha tratado de producirse con la Constitución Europea y otros tratados de libre comercio, pues han logrado arrancar competencias del Estado, para entregarlas a organismos supranacionales que no tienen responsabilidad política. Esta nueva Ley Mercatoria Global, se ha caracterizado por ser una norma de excepción, en todo sentido. Por ejemplo; ha excluido de jurisdicción con la fórmula del arbitraje internacional al margen del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

5.- La desnormativización progresiva de los ordenamientos nacionales y la disminución del Estado, bajo la promesa de prosperidad, ha sido una fórmula para desmantelar el modelo del Estado Social Democrático de Derecho, para reemplazarlo por un modelo caracterizado por oligopolios colusivos.

6.- Si bien es cierto los índices de renta percápita y del producto interno bruto, son elementos que podrían analizarse como un éxito en el nuevo modelo impuesto, no reflejan la distribución de la riqueza o los verdaderos niveles de pobreza e insatisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales en la sociedad chilena. La premisa que sostiene esta argumentación fantasmagórica sobre las maravillas del modelo ha sido el incremento de la riqueza de una sociedad ha de traducirse como por arte de magia en la reducción de la pobreza y en una mayor justicia social. Nada más lejos de la realidad, y para atestiguarlo allí están muchos de las “Islas de libertad” como México o Colombia (país este con la distribución de riqueza más dispar en América Latina tras Brasil y con el peor registro de derechos humanos del hemisferio), o como también lo son India o China (naciones con unos niveles épicos de pobreza y marginación social).

7.- Es incontrovertible que los niveles de pobreza en el planeta van en aumento y, por desgracia, el incremento de la riqueza no es ni mucho menos garantía de prosperidad. Útil sería consultar, por ejemplo, los numerosos estudios del PNUD sobre esta materia o el informe anual del Subsecretario General para Asuntos Económicos y Sociales de la ONU, José Luis Ocampo, presentado antes de la cumbre de septiembre de 2005, en el que nuevamente se denunciaba el aumento de las desigualdades sociales a nivel planetario, lo que explica que el mundo sea hoy más desigual que hace 10 años, situación que, según la ONU, “aumenta los riesgos de conflicto”.

8.- Pero qué hacer, en un mundo sin pacto social. En que los oligopolios colusivos son titulares del poder, pues su contraparte ha sido derrotada. Al efecto sostenemos que no se puede continuar con una dialéctica permanente, vendiendo sueños o pesadillas para gobernar. No es tal la guerra de culturas. La dialéctica no sirve para interpretar la realidad actual, pues tesis y antitesis ya no funcionan. Es necesario reconocer una nueva fuerza o interés para reanudar un nuevo pacto social.

9.- Platón, en su obra “La República” sostenía que “mientras convivan en la polis grupos de ricos y pobres, no habrá una polis, sino una polis de ricos y otra de los pobres”. No es posible que exista un bien común cuando hay desigualdades excesivas y manifiestas entre los seres humanos. Max Adler, refiriéndose al tema sostuvo “En una sociedad en que existan desigualdades manifiestas de naturaleza económica, la posibilidad de un interés común es mínima, tal vez pueda encontrarse, por ejemplo, a bordo de un transatlántico entre pasajeros de primera instalados en un camarote de lujo y el pobre inmigrante que viaja en el entrepuente: el de no naufragar”

10.-  El transatlántico es el planeta. Luego, la fuerza social que debe emerger son los ciudadanos concientes y empoderados, no para luchar contra el capitalismo monopolista, como fue en antaño, sino para multiplicar la conciencia social que el planeta, independientemente de las culturas que lo gobiernan, está en peligro de sufrir un naufragio, en que todo nos ahogaremos. Por ello, el nuevo pacto social involucraría una nueva Constitución que permita otorgar a las futuras generaciones, la posibilidad de garantizar la salud mental de éstas y mejorar su calidad de vida, independiente de su origen social.

NOTAS

[1] http://ciperchile.cl/2010/02/16/la-controvertida-licencia-de-las-isapres-para-regular-el-reposo-medico-de-sus-afiliados/

[2] Ibid.

[3] http://www.supersalud.gob.cl/consultas/570/w3-article-2557.html

[4] Capítulo Elaborado por Elisa Ansoleaga y Ester Valenzuela. Pág. 187 y ss.

[5] Datos MINSAL 2012.

[6] OMS. Informe The World Health Organization – Assessment Instruments for Mental Health Systems, 2013 pág. 20

[7] OMS. MHGAP, Programa de Acción Mundial para superar las Brechas de Salud Mental. Mejora y Ampliación de la Atención de los Trastornos Mentales, Neurológicos y por Abuso de sustancias”, 2008 Págs. 6 y 7.

 

[8] Roses Peliago, Mirta. “La Salud Mental: Una Prioridad de Salud Pública en América”. Revista Panamericana de Salud Pública N° 18, 2005, págs.. 223 y ss.

[9] Informe Anual Sobre DDHH. 2013. U Diego Portales, pág. 198.

[10] OMS. The World Health Organization – Assessment Instruments for Mental Health Systems, 2010 (WHO) Ob. Cit., pág. 30.

[11] Superintendencia de Seguridad Social, 2008.

El Mercurio. “Licencias tramitadas por problemas de salud mental crecieron en un 82% entre el 2005 y 2007” 04 de julio de 2008.

[12] Estas cifras no consideran licencias médicas reclamadas al Compin, reliquidaciones y reconsideraciones efectuadas a las isapres.

[13] Landa, César, “Effectiveness of the Constitution in Latin America” y García Belaunde, Domingo, “Constitutional Processes in Latin America”, en Landa, César y Faúndez, Julio (eds.), Contemporary Constitutional Challenges, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho Constitucional, Fondo Editorial, 1996, pp. 13 y ss. así como 25 y ss.

[14] Bajo esta concepción aparecen los derechos de primera generación, que son aquellos derechos de defensa de los clásicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado; a quienes se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos individuales. Por ello, en esta fase se consagra el principio de la autonomía de la voluntad de la persona, según el cual: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni está impedido de hacer lo que ella no prohíbe”

[15] Häberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho Constitucional, Fondo Editorial, 1997, pp. 55 y ss.

[16] Schmitt, Carl, “Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung”, en Häberle Peter (ed.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, Wissenschafliche Buchgesellschaft, 1976, pp. 108-131, en particular p. 131.

[17] Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos…, cit., nota 1, pp. 132 y ss.

[18] Ayala, Carlos, “El derecho de los derechos humanos. La convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos”, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXV, 1994, pp. 19-22; asimismo, Campbell, Tom et al., Human rights. From retoric to reality, Londres, Blackwell, 1986, pp. 15 y ss.; asimismo, Reuter, Paul, Introduction au droit des traites, París, PUF, 1995, pp. 87 y ss.

[19] Véase Actas de la Comisión de Estudios de una Nueva Constitución. Sesión N°37, de 02 de mayo de 1974 en relación con la Sesión 40, de 14 de mayo del mismo año.

[20] Hart Thomas, “Psicoterapia y Espiritualidad”, p.39.

[21]Hart, Thomas. Ob. Cit. Págs. 41 y 45.

[22] STC 1185, cc. 11 y 12.

[23] Artículo 1 de la Convención: A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.

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Profesor Osvaldo Garay O. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. Ex Director del Dpto. de Derecho Público de la Universidad de Las Américas. Abogado, Master en Derecho, Mención Derecho Público. Universidad de Chile. Diplomado Universidad Complutense de Madrid. Universidad de Messina. Italia. Académico miembro de la Asociación Gremial por un Nuevo Constitucionalismo.

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